Ius mentis Homepage | Categorieën | Lijst A-Z | Willekeurig artikel | Herpubliceren? | Over deze site | Blog | Contact
 

Q en A arbeidsrecht en sociale media

In en rondom de werkverhouding wordt er lustig op los getwitterd en gegoogeld. Dat leidt tot de vragen op het gebied van het privacyrecht en de vrijheid van meningsuiting. Aan de hand van Q&A, ingedeeld in de sollicitatiefase, de fase tijdens het dienstverband en na het einde van het dienstverband, gaan Elisabeth Thole en ik in op de belangrijkste kwesties:

Het artikel is gepubliceerd in het tijdschrift Arbeidsrecht, 34, nr. 8/9 2012, Kluwer. Download het artikel (PDF, 1.2MB).

Inhoudsopgave

Mag een werkgever een internet search verrichten naar kandidaten die bij hem solliciteren?

Tegenwoordig is voor werkzoekenden niets gewoner geworden dan om zich via Google te oriënteren op nieuwe carriekansen. Ook werkgevers hebben de online zoekmogelijkheden voor het vervullen van hun vacatures ontdekt. In Amerika zou maar liefst één op de drie werkgevers een sollicitant hebben afgewezen wegens ongepaste informatie die te vinden was op sociale netwerksites. Niet uitgesloten is dat voor Nederland vergelijkbare cijfers gelden.

Waar hebben potentie werkgevers en recruitment bureaus zich vanuit privacy-oogpunt nu aan te houden? Omdat er in het kader van een internet search vrijwel steeds persoonsgegevens worden verwerkt, is het wettelijk kader te vinden in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Voor .persoonlijk of huishoudelijk gebruik.. is een internet search naar iemand in het algemeen geoorloofd, maar dit gaat veelal niet op voor de online werving en selectie van sollicitanten. Zeker niet indien de internetwerving en -selectie uit zakelijke overwegingen plaatsvindt. Maar, ook al zou de internet search louter uit nieuwsgierigheid plaatsvinden, dan nog mag op basis van rechtspraak van het Europese Hof van Justitie ervan uit worden gegaan dat dit binnen het regime van de Wbp valt.

Vanuit privacy-oogpunt lijkt de meest aangewezen weg te zijn om de ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene te vragen. Net zoals referenties die in de offline wereld normaal gesproken met instemming van de kandidaat worden gecheckt, is verdedigbaar dat een internet search niet ongevraagd mag plaatsvinden. oor deze werkwijze heeft de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling (NVP) ook gekozen in haar sollicitatiecode.

Over welke informatie dient een kandidaat te beschikken in het kader van internet search?

Of nu sprake is van een gerechtvaardigd belang, of dat de internet search met toestemming van de kandidaat plaatsvindt, hij zal steeds goed geformeerd moeten zijn. Daartoe zou de werkgever bij de vacaturetekst kunnen opnemen dat een internetsearch, naast een eventuele psychologische test, onderdeel vormt van de sollicitatieprocedure. Idealiter zou de werkgever in een bijpassend privacy statement moeten aangeven hoe en door wie de internetsearch wordt uitgevoerd, welke online bronnen worden nagetrokken (bijvoorbeeld wel LinkedIn, maar niet Facebook), wie er toegang hebben tot de gevonden gegevens, alsmede hoe lang de gegevens worden bewaard.

In het verlengde hiervan zou het vanuit privacy-oogpunt wenselijk zijn dat de resultaten van een internet search worden besproken met de kandidaat.

Moet de gegevensverwerking in het kader van een internet search worden gemeld?

Op basis van de Wbp dient de gegevensverwerking ook te worden gemeld bij het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP). De melding moet plaatsvinden, omdat er hier geen beroep op een vrijstelling van de meldingsplicht openstaat.

Nu geldt er wel een vrijstelling voor de meldingsplicht voor de verwerking van sollicitantengegevens, maar aan de voorwaarden van die vrijstelling kan niet worden voldaan bij een internet search. Om in aanmerking voor die vrijstelling te komen, mogen de gegevens maximaal vier weken worden bewaard of n jaar met de toestemming van de kandidaat. Meer dan de basale feiten zoals naam, opleiding en referenties mogen alleen dan worden verwerkt, als deze gegevens door de sollicitant zijn verstrekt, of bij hem bekend zijn. Vooral deze laatste voorwaarde is lastig te vervullen bij een internet search. Een dergelijk onderzoek omvat over het algemeen een search op verschillende websites, waardoor het kan gaan om informatie die niet bij de sollicitant bekend hoeft te zijn. Daarom dient ervan uit te worden gegaan dat een beroep op de vrijstelling van de meldingsplicht geen standhoudt bij internet searches.

Is het invoeren van een social media code op de werkvloer verplicht?

Het invoeren van een social media code op de werkvloer is niet verplicht, maar vanuit het oogpunt van transparantie wel wenselijk. In de code kunnen enerzijds gedragsregels worden opgenomen over het gebruik van de social media (bijvoorbeeld hoe een profiel eruit moet zien). Deze voorschriften kunnen eenzijdig door de werkgever worden opgelegd, op basis van zijn instructiebevoegdheid (artikel 7: 660 BW). Anderzijds kunnen in de social media code regels worden opgenomen over op welke wijze de werkgever overgaat tot het controleren van het gebruik van social media.

De grens ligt daarbij voor zover het gebruik van de social media van invloed is op het werk. Zo kan men bijvoorbeeld in de social media code bepalen dat de werknemers onder werktijd geen als voor privdoeleinden bedoelde social media mogen gebruiken als het werk daaronder kan lijden. In dit verband kan goed een vergelijking worden gemaakt met het privinternetten of mailen. Het geheel verbieden zal vanuit privacy-oogpunt niet geoorloofd zijn. Dit wordt anders als het privebruik van de social media van invloed is op de prestaties van de werknemers.

Mag een werkgever controleren wat werknemers op social media doen?

Elke werknemer heeft recht op privacy, ook bij het uitvoeren van het werk. et monitoren en nog verdergaand het controleren van (privconversaties via sociale media (MSN chats, Facebookberichten, Hyveskrabbels) is daarom niet zonder meer geoorloofd, ook niet als dit onder werktijd en op de computerapparatuur van de werkgever gebeurt. Bij het monitoren en controleren van het gebruik van de social media zal, net als bij een internet search, ook sprake zijn van het verwerken van persoonsgegevens, zodat de Wet bescherming persoonsgegevens eveneens daarop van toepassing is.

Dit geldt zelfs als een werknemer berichten plaatst in openbare delen van sociale media, zoals een publiek Hyvesprofiel of een algemeen toegankelijke blog. Wel zal dat de rechtvaardiging van het controleren door de werkgever vereenvoudigen. Immers, als iedereen deze berichten kan lezen, dan mag de werkgever dat in principe ook. Wanneer daaruit "wangedrag'' blijkt, dan mag de werkgever op basis van deze informatie in principe ook actie ondernemen. Kernvraag is met name of de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij het uitvoeren van de controle, met inachtneming van de privacybelangen van de betrokken werknemer.

Mag een werkgever ieder gebruik van social media op de werkvloer aan banden leggen?

Een social media code moet, voor zover het ziet op de instructiebevoegdheid van de werkgever, beperkt zijn tot het regelen van de goede orde binnen het bedrijf, en erop toezien dat het werk niet lijdt onder het gebruik van de social media. Uitingen die gaan over het werk, zijn in beginsel hiermee te reguleren, en ook uitingen in het algemeen die collega's bereiken, kunnen hiermee aan banden worden gelegd. Een totaalverbod op dergelijke uitingen op sociale media gaat te ver. Dit zou in strijd zijn met de vrijheid van meningsuiting. Een totaalverbod op iedere vorm van communicatie via de social media is vanzelfsprekend evenmin haalbaar.

Alleen als sprake is van bijzondere omstandigheden ligt dat mogelijk anders, bijvoorbeeld als dat de werknemer privctiviteiten ontplooit die niet te verenigen zijn met de doelstellingen van de werkgever. Een al wat ouder voorbeeld hiervan is de werknemer van een stichting ter bevordering van de integratie van allochtonen, die lid werd van de extreemrechtse Centrumpartij. Zijn ontslag was rechtmatig. Toegepast in de context van sociale media zou het door werknemers volgen op Twitter van extreemrechtse politici hier mogelijk onder kunnen vallen, net als het 'liken' van in Nederland verboden zaken. Het zal echter lastig zijn om de grenzen van (on)geoorloofde communicatie eenduidig vast te stellen.

Van een andere orde, maar ook goed om te regelen, is wat werknemers mogen doen uit naam van het bedrijf via social media. Een enthousiaste werknemer kan op LinkedIn een groep beginnen van of over het bedrijf, of op Twitter een vrijwillige klantenservice beginnen en mensen publiekelijk te woord staan. Dit kan goed zijn voor de reputatie van het bedrijf, maar ook tot problemen leiden. Denk aan een werknemer die negatief reageert op een zeurende klant of een groepsdiscussie waarin klanten zich onheus bejegend voelen.

Gelden voor de invoering van een social media code nog aanvullende wettelijke eisen?

Ook bij het controleren van het gebruik van social media dient rekening te worden gehouden met de Wet bescherming persoonsgegevens. Deze wet vereist dat de doeleinden van de controle duidelijk vooraf vastgesteld moeten zijn.

Om de social media code van kracht te laten zijn, kan deze worden opgenomen in het personeelshandboek en/of op het intranet van de werkgever worden geplaatst. Voor zover het gaat om het deel van de social media code dat de instructiebevoegdheid te buiten gaat, is van belang dat deze (via incorporatie) onderdeel van de arbeidsovereenkomst wordt.

Als een werkgever besluit om een gedragscode voor social media in te stellen, is bovendien de instemming van de ondernemingsraad vereist, zo die er is. Ook hierbij gaat het om het deel van de social media code dat ziet op het monitoren van het gebruik van de social media.

Ten slotte dient de gegevensverwerking ook hier te worden gemeld, tenzij een beroep een vrijstelling van de meldingsplicht kan worden gedaan. Er zijn vrijstellingen die gelden voor netwerksystemen, computersystemen en voor het gebruik van bepaalde communicatieapparatuur, zoals een computer. Geen van deze vrijstellingen ziet specifiek op de verwerking van persoonsgegevens via social media, maar men zou wel kunnen betogen dat het hier meer in het algemeen gaat om een netwerksysteem of een computersysteem.

Wat te doen met de social media contacten na het einde van het dienstverband?

Als eenmaal de arbeidsrelatie is gendigd, zal gekeken moeten wat geldt ten aanzien van contacten die via de social media zijn opgebouwd. Twee situaties zijn denkbaar:

  1. Een ex-werknemer benadert de contacten van zijn ex-werkgever via de social media (contacten van de ex-werkgever); en
  2. Een ex-werknemer heeft zelf ''eigen'' contacten opgebouwd via de social media gedurende zijn dienstverband (contacten van de ex-werknemer).

In beide situaties komt het neer op de vraag aan wie de via social media opgebouwde contacten toebehoren, nu deze gedurende het dienstverband opgebouwd zijn. Van belang hierbij is eveneens of er een relatie- en/of concurrentiebeding is, en wat de strekking daarvan is. Hierna komen beide situaties aan de orde.

Mag een ex-werknemer de contacten van zijn ex-werkgever nog benaderen via de social media?

Met een relatiebeding kan een werkgever voorkomen dat werknemers gedurende een zekere tijd zijn relaties benadert met het oog op acquisitie of overname van dienstverlening. Een relatiebeding moet schriftelijk worden overeengekomen, en wel in de arbeidsovereenkomst zelf (artikel 7:653 BW). Meestal zijn relatiebedingen breed opgezet: werknemers moeten zich veelal onthouden van .ieder contact, direct of indirect. met de relaties van de werkgever. Soms wordt een specifieke lijst van partijen genoemd. In andere gevallen wordt in brede zin gesproken van .relaties. zonder meer.

Een relatiebeding is in beginsel rechtsgeldig, maar wanneer het de werknemer al te eenzijdig belemmert, kan de rechter het matigen of zelfs volledig buiten toepassing verklaren. In de weinige zaken waarin het relatiebeding werd ingezet tegen activiteiten op sociale media weegt de rechter nadrukkelijk het zakelijke of privarakter van de uitingen en het karakter van de dienst zelf mee.

In een zaak uit 2011 is, voor zover ons bekend, voor het eerst geoordeeld dat een ex-werknemer zijn relatiebeding had geschonden door een relatie van zijn voormalige werkgever via LinkedIn te accepteren. In dit geschil was de relatie met wie de ex-werknemer de connectie legde, werkzaam bij een in het relatiebeding expliciet genoemd bedrijf. Daarom (en omdat reeds eerder een overtreding was geweest) verbeurde de ex-werknemer een boete van EUR 20.000. Een belangrijke factor lijkt te zijn geweest dat men op LinkedIn expliciet het leggen van de connectie goed moet keuren.

Moet een werknemer zijn relaties uit LinkedIn verwijderen na bendiging dienstverband?

Wanneer een werknemer tijdens het dienstverband eigen contacten heeft gelegd met derden via social media, zullen dergelijke contacten op voorhand als zakelijk te zien zijn. Dit zal bij LinkedIn sneller spelen dan bij andere sociale netwerken, omdat LinkedIn zichzelf profileert als zakelijk. Wanneer sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen relatiebeding, is bij actief contact zoeken met deze relaties waarschijnlijk sprake van overtreding van het relatiebeding.

Te overwegen valt een apart .opschoonbeding. op te nemen in de arbeidsovereenkomst. Hierin wordt bepaald dat werkgever en werknemer op de laatste werkdag gezamenlijk het LinkedIn account doornemen en 'verboden' relaties zullen verwijderen. Door het aldus opschonen van het account deel te maken van de exit-procedure, kan er (hopelijk) nog in goed overleg over twijfelgevallen worden gehandeld. Dit is vele malen effectiever dan in een juridische procedure verzanden.

Gerelateerde artikelen

Gespecialiseerd advies nodig?

Heeft u na het lezen van dit artikel nog vragen, of zit u met een juridisch probleem waar u advies over wilt? Neem dan contact op met ICT-jurist Arnoud Engelfriet, auteur van dit artikel.

© Arnoud Engelfriet. Dit werk mag vrij worden verspreid en gepubliceerd zoals bepaald in de licentievoorwaarden.

Laatste wijziging:
16 december 2016