Ius mentis Homepage | Categorieën | Lijst A-Z | Willekeurig artikel | Herpubliceren? | Over deze site | Blog | Contact
 

De puinhopen van het Europese softwareoctrooi

Afgezien van de vraag welke sourcecode-editor het beste is, zijn er weinig onderwerpen die onder software- ingenieurs fellere discussies opleveren dan de vraag of software octrooieerbaar moet zijn. Dat geldt vooral in Europa, waar het Europees Octrooiverdrag van 1978 (EOV) octrooien op 'computerprogramma's als zodanig. uitdrukkelijk verbiedt. Maar uitspraken van het Europees Octrooibureau (EOB) en een mislukte poging tot Europese wetgeving hebben deze ogenschijnlijk heldere uitspraak in een moeras veranderd.

Dit artikel verscheen eerder in Fiat Justitia en in iets andere vorm in 100 jaar Rijksoctrooiwet.

Inhoudsopgave

Software als zodanig

Toen in de jaren zeventig het Europees Octrooiverdrag (EOV) werd opgesteld, was de vraag of octrooien op software erkend moesten worden een grote zorg. Het terrein van computerprogrammering was betrekkelijk nieuw, en de discussie of software een uitvinding of een kunstwerk was, woedde nog hevig in juridische kringen. Computerwetenschappers stonden gewoonlijk op het standpunt dat software in wezen wiskunde is, terwijl zakenmensen erop wezen dat software verkocht werd als concreet product, waarvan de ontwikkeling een aanzienlijke investering in tijd en creativiteit vergde.

Ook het Octrooisamenwerkingsverdrag (Patent Cooperation Treaty - PCT) dat in die tijd werd opgesteld, kon niet om deze vraag heen. Dit internationale verdrag werd opgesteld om de octrooiaanvraagprocedure te stroomlijnen en te centraliseren: met één enkele octrooiaanvraag kon voorlopige bescherming worden verkregen in alle PCT-lidstaten. Doordat elk land ter wereld het PCT-verdrag kon bekrachtigen, werd de discussie over softwarebescherming zelfs nog heviger.

Gelukkig vonden de opstellers van het verdrag al snel een pragmatisch excuus: doordat het terrein van de computerprogrammering nog maar een paar decennia oud was, bestond er weinig documentatie over softwaretechnieken en innovatie. De PCT-onderzoekers zouden daarom niet in staat zijn vast te stellen of uitvindingen op het gebied van software nieuw en inventief waren, en dus zou het niet verstandig zijn via het PCT-verdrag het aanvragen van octrooien op die uitvindingen mogelijk te maken. Dankbaar namen de opstellers van het EOV deze uitsluiting over.

Om redenen die waarschijnlijk wel nooit helemaal duidelijk zullen worden, werd die uitsluiting in de verdragen beschreven als "computerprogramma's als zodanig", waarmee een uitdrukking was geboren die octrooigemachtigden en wetgevers de daaropvolgende decennia de nodige hoofdpijn zou bezorgen.

Onderzoekspraktijk

De eerste groep die naar de paracetamol greep, was de onderzoeksafdeling van het Europees Octrooibureau (EOB), die de richtlijnen voor het dagelijks onderzoek van octrooiaanvragen moest vaststellen. De eerste poging (1978) was tamelijk rechtlijnig: indien de bijdrage aan de bekende techniek uitsluitend door een computerprogramma wordt geleverd, dan is het onderwerp niet octrooieerbaar, ongeacht de wijze waarop het in de conclusie gepresenteerd wordt.

Bijdrage aan het bekende

Zo zou een conclusie voor een computer die gekenmerkt wordt door het feit dat het specifieke programma is opgeslagen in het geheugen, of voor een proces voor het besturen van een computer onder beheer van het programma, even onhaalbaar zijn als een conclusie voor het programma zelf of voor het programma nadat het is opgenomen op een magneetband. De gekozen benadering legde de nadruk op de "bijdrage aan de bekende techniek", zeg maar het nieuwe gedeelte van de uitvinding. Zo kon een duidelijke lijn worden getrokken tussen hardware en software.

In de meeste gevallen werd een softwaregerelateerde uitvinding geleverd als een computerprogramma dat op een bestaande computer geladen moest worden. Met deze benadering kon een dergelijke uitvinding verworpen worden, ongeacht de hoogte van de innovatie: het was software, en dus niet octrooieerbaar. Met deze strikte interpretatie werd octrooiering van de vrijwel alle softwaregerelateerde uitvindingen voorkomen.

Technisch effect

Na 1985 veranderde de aanpak echter: in plaats van alleen naar de bijdrage te kijken, besloot het EOB dat het beter zou zijn het effect van de uitvinding in zijn geheel te onderzoeken. Indien dat effect een technologische vooruitgang vertegenwoordigde, dan zou de uitvinding in principe octrooieerbaar zijn. Met andere woorden, het maakte niet meer uit of de uitvinding ingebouwde software was, of gebruik maakte van specifieke hardware. Wat er wel toe deed was het resultaat: was er een "technisch effect"?

Nu konden software-innovaties geoctrooieerd worden, mits zij deel uitmaakten van een concreet apparaat, bijvoorbeeld een mobiele telefoon, dat van de innovatie profiteerde. Dit betekende een stimulans voor de innovatie van de GSM-standaard voor mobiele telefonie en de MPEG- standaarden voor digitale audio en video. Maar nog altijd werden aanvragen voor softwareoctrooien gewoonlijk verworpen omdat het duidelijk om "software als zodanig" ging. Dit in schril contrast met de situatie in de VS, waar vanaf medio jaren tachtig "alles onder de zon dat door de mens is gemaakt" octrooieerbaar was, mits een octrooigemachtigde het in voldoende compacte en technisch klinkende taal kon opschrijven.

Alleen als apparaat

Een ander effect van de uitsluiting van "software als zodanig" werd steeds belangrijker in de jaren negentig. Uitvindingen konden alleen geoctrooieerd worden in de vorm van een feitelijk apparaat. Een mobiele telefoon kon geoctrooieerd worden, maar niet de software die de uitvinding in die telefoon implementeerde. Dat was een probleem voor veel aanvragers, omdat zij niet konden voorkomen dat anderen de software op zich distribueerden. Alleen als de software was geladen in een telefoon, zou hun octrooi nut hebben. Hierdoor werd de waarde van Europese octrooien voor softwareondernemingen als IBM ernstig beperkt, waardoor er een aanzienlijk offensief ontstond voor de octrooieerbaarheid van "software op zichzelf".

Technische software op zichzelf

Het offensief voor een grotere octrooieerbaarheid van software culmineerde in 1998 in twee besluiten van de Raad van Beroep van het EOB. Redenerend dat de uitsluiting van "software als zodanig" gericht was op het voorkomen van octrooien op niet-technische items (omdat het in het EOV was opgenomen in de lijst van niet-technische items), besloten de Raden dat octrooien op software mogelijk waren, mits de software op de een of andere manier een specifiek technisch resultaat opleverde. Bovendien konden die octrooien verkregen worden voor de software zelf, aangezien "technische software" geen "software als zodanig" was, zelfs niet als zij losgekoppeld was van feitelijke apparaten, zoals telefoons of televisies.

Het besluit kwam precies op tijd voor de internet- en e-commerce-hype en veroorzaakte een enorme hausse in het aantal softwaregerelateerde Europese octrooien, waarvan de meeste achteraf nauwelijks nieuw bleken te zijn - waarmee werd bewezen dat de oorspronkelijke bedoeling achter de uitsluiting uiteindelijk zo slecht nog niet was.

Met deze interpretatie, zo vonden velen, had het EOB slaafs de Amerikaanse "alles onder de zon"- benadering overgenomen. Dat was geen compliment: in de VS werd ook echt alles onder de zon geoctrooieerd: het USPTO verleende eind jaren negentig en begin deze eeuw niet minder dan 145.000 octrooien op software- uitvindingen. De kwaliteit van deze octrooien was berucht laag, als gevolg van niet-bestaande prior art-databases en het maximum van zo'n acht uur voor het onderzoeken en beoordelen van een octrooiaanvraag dat de onderzoekers zichzelf hadden opgelegd. Toch werden veel van deze octrooien in de rechtbank gehandhaafd en actief afgedwongen, waarmee voor velen werd bewezen dat softwareoctrooien een substantiële bedreiging vormden voor innovatie op het gebied van software.

Formalisering van de situatie

Europese software-ingenieurs, die regelmatig konden lachen om het maffe softwareoctrooi van de week uit de VS, voelden zich veilig voor deze dreiging omdat het EOV octrooien op software heel duidelijk verbood. Daarom brachten de volgende twee gebeurtenissen nogal wat beroering teweeg: ten eerste de herziening van het EOV, die tot doel had de hele paragraaf over uitsluiting te schrappen en ten tweede een Europese Richtlijn waarmee getracht werd hetzelfde te doen, kort nadat de herziening geweigerd was.

Diplomatieke conferentie

In 1998 werd een diplomatieke conferentie gehouden om het Europee Octrooiverdrag van 1973 te herzien tot wat het EOV 2000 zou worden. Een van de vele wijzigingen was het voorstel de uitsluiting van software als zodanig te schrappen. De reden daarvoor: de jurisprudentie van de Raad over "technische software" maakte het duidelijk dat de uitsluiting niet meer relevant was. Grijpt u inmiddels naar de paracetamol, dan bevindt u zich in goed gezelschap.

Ten eerste voerde de Raad aan dat het EOV octrooien op technische software mogelijk maakte, ondanks het "software als zodanig"-artikel. Ten tweede stelden de diplomaten voor precies dit artikel te laten vallen, omdat het achterhaald was nu de Raad van het EOB had besloten dat software als zodanig octrooieerbaar was. Onnodig te zeggen dat het voorstel op aanzienlijke weerstand stuitte. Het werd opgegeven nadat zelfs een zogenoemde "second basket" geen overeenstemming wist te bereiken over hoe de bepaling herschreven moest worden. En dat betekende het einde van het voorstel. Althans, dat dacht iedereen.

Een voorstel voor een richtlijn

In 2002, kort nadat de diplomaten het amendement op het EOV stilletjes in de kast hadden gelegd, kwam de Europese Commissie plotseling met een voorstel voor een Richtlijn die moest vaststellen wanneer "in computers geïmplementeerde uitvindingen" octrooieerbaar zouden zijn. Nogal een verrassing, omdat de Europese Gemeenschap al bijna zolang zij bestond had geworsteld met het octrooirecht.

Het Europees Octrooiverdrag is eigenlijk geen instrument van het Europese Gemeenschapsrecht, maar een afzonderlijk verdrag tussen individuele landen, geboren uit het onvermogen van de Gemeenschap gedurende ruim dertig jaar om tot overeenstemming te komen over één Europees octrooi. Het was dan ook op zijn minst opmerkelijk dat de Commissie, die het zelfs niet eens kon worden over de meest fundamentele principes, met een Richtlijn kwam om een obscuur gedeelte van het octrooirecht te regelen.

Nog opmerkelijker was de inhoud van het voorstel voor de Richtlijn. De Commissie stelde voor de interpretatie van 1998 van het EOB van "software als zodanig" in regels vast te leggen, en zo elke lidstaat van de Gemeenschap te dwingen een interpretatie van het octrooirecht te accepteren die zelfs bij het EOB en in de industrie controversieel was, en die bovendien i verschillende lidstaten in strijd was met de jurisprudentie.

En toen kreeg internet lucht van het voorstel.

Octrooien versus open source

Herinnert u zich die software- ingenieurs nog die zich veilig waande voor onnozele Amerikaanse softwareoctrooien? Nou, die lazen allemaal op internet dat Europa "softwareoctrooien zou legaliseren" en kwamen meteen in actie: dit moest onmiddellijk een halt toegeroepen worden. De Europese software-industrie had tientallen jaren succesvol kunnen opereren zonder octrooibescherming, zo voerden zij aan. Velen van hen waren mkb'ers die niet over voldoende middelen beschikten om octrooien aan te vragen of octrooihouders de royalty's te betalen die zij vreesden. Wetenschappers voerden aan dat het economisch effect van octrooien op software niet bekend was.

Software vrij te gebruiken

Het onderwerp raakte vooral een gevoelige snaar bij de opensourcebeweging, die was opgericht in de overtuiging dat software voor iedereen vrij te gebruiken moest zijn en dat intellectuele eigendomsrechten die die vrijheid beperkten, uitgebannen moesten worden. Deze beweging van gewone mensen was in de afgelopen decennia snel op stoom gekomen en had een deel van de beste software geproduceerd die nu in gebruik is, allemaal gratis beschikbaar en met onbeperkte gebruiksrechten. Zo is de software die de ruggengraat van internet vormt opensourcesoftware, en de meeste consumentenelektronica werkt tegenwoordig ook met opensourcesoftware. Het opensourcemodel steunt op het auteursrecht om zijn overtuigingen te beschermen. Opensourcesoftware wordt beschikbaar gesteld onder een aantal licenties, met name de GNU General Public License of GPL, die van mensen die een bijdrage aan de software leveren verlangt dat zij hun veranderingen en uitbreidingen ook weer als opensourcesoftware vrijgeven.

Deze licenties zorgen ervoor dat de software als open source beschikbaar blijft. Belangrijker nog, het auteursrecht beschermt alleen de feitelijke code, en niet de onderliggende algoritmes of principes. Zo konden ontwikkelaars legaal opensourcealternatieven creëren voor populaire software, zoals de Microsoft Office Suite. Zolang zij geen feitelijke sourcecode kopieerden, zouden zij geen inbreuk maken op de auteursrechten van Microsoft of anderen. Maar met octrooien was dat niet meer mogelijk. Octrooien beschermen wel algoritmes en principes. Indien een ontwikkelaar een programma maakt dat een geoctrooieerde oplossing bevat, maakt hij inbreuk op het octrooi zelfs als hij het octrooi of de oorspronkelijke uitvinding nog nooit heeft gezien.

Octrooien als bedreiging

Octrooien vormen dan ook een ernstige bedreiging voor het opensourcemodel: ondernemingen die zich bedreigd voelen door opensourceconcurrenten kunnen octrooien gebruiken om een einde te maken aan deze gratis verkrijgbare alternatieven, en de ontwikkelaar van opensourcesoftware kan daar dan niets tegen doen. De meeste van deze ontwikkelaars werken als individu, kleine groepjes of mkb-bedrijven en beschikken niet over de middelen om octrooien te onderzoeken, laat staan om zich te verdedigen tegen aantijgingen van inbreuk.

Over software en bananen

Zo begon een nog nooit eerder vertoonde intensieve lobby van gewone mensen. De meeste tegenstanders organiseerden zich rondom de zogenoemde Foundation for a Free Information Infrastructure (FFII), een Duitse non-profitorganisatie die tonnen aan documentatie, juridische argumenten, gespreksonderwerpen en promotiemateriaal voor software- ingenieurs beschikbaar stelde.

Op zijn kop

Deze beweging boekte een geweldig eerste succes: op 24 september 2003 overtuigden zij het Europese Parlement ervan dat de Richtlijn op zijn kop moest worden gezet: elke uitvinding waaraan gegevensverwerking te pas was gekomen, zou nu worden uitgesloten van octrooieerbaarheid, ongeacht het technologische karakter ervan.

Bovendien zouden octrooiaanvragen voor softwaregerelateerde uitvindingen een volledige implementatie van de uitvinding in sourcecodevorm moeten bevatten, die gratis in licentie gegeven zou moeten worden zodra het octrooi zou aflopen. Er was ook een algemene regel om te voorkomen dat octrooien gebruikt werden om een einde te maken aan de interoperabiliteit tussen computersystemen.

Protesten over portefeuilles

Dit leidde tot protesten van veel Europese octrooihouders, die vreesden dat zo'n tweederde van hun octrooiportefeuille plotseling ongeldig zou worden door die benadering. Gegevensverwerking en interoperabiliteit zijn extreem fundamentele concepten, en als die niet door octrooien gedekt kunnen worden, dan kunnen er net zo goed helemaal geen octrooien zijn. Bovendien keerde het voorstel ook de "technisch effect"-leer om, die sinds medio jaren tachtig gold. Innovaties in mobiele telefoons of telefonie, die tegenwoordig bijna volledig vertrouwen op software voor nieuwe features, zouden hun geoctrooieerde status verliezen.

De Europese wetgevingsprocedure is uitermate complex. De Commissie kan Richtlijnen voorstellen, die van de lidstaten vereisen dat zij hun nationale wetgeving daar op een bepaalde manier op afstemmen. Dergelijke voorstellen moeten worden goedgekeurd door het Parlement en de Raad van ministers voordat zij van kracht worden. Dus nu richtte iedereen zich tot de Raad van Ministers en nu was het de industrie die een punt scoorde: lobbyisten slaagden erin de Raad van Ministers ervan te overtuigen dat zij een compromisversie van de Richtlijn moesten opstellen, die in wezen alle wijzigingen van het Parlement terugdraaide en weer voorzag in octrooien op "technische software".

Lobbyen

Het lobbyen achter de schermen en geruchten over schaduwafspraken bewogen de FFII-aanhangers ertoe naar een protestbijeenkomst in Brussel te komen met posters met de tekst "Geen bananenunie, geen softwareoctrooien!", uiteraard met gratis bananen. Het debat en het lobbyen richtten zich vervolgens weer tot het Europees Parlement, dat nu weer aan zet was: het compromis van de Raad aanvaarden, nieuwe wijzigingen voorstellen, of de Richtlijn verwerpen?

Het verder lobbyen door beide kanten resulteerde in verschillende inefficiënte voorstellen, e-mailbombardementen aan parlementsleden, wederzijdse beschuldigingen van ondemocratische achterkamerdeals, nationale parlementen die publiekelijk de strijd aanbonden met hun ministers, en ruim 60.000 Google-hits voor "software patent", de meeste erg negatief.

Op 6 juli 2005 besloot het Europees Parlement dat het er genoeg van had, en verwees het de hele zaak naar de schroothoop, met 648 stemmen vó&oactute;r van de 729 stemmen in totaal. Beide partijen beschouwden het besluit als een overwinning: FFII en consorten hadden "Europese softwareoctrooien voorkomen" en voorstanders van het octrooi waren blij dat er geen octrooi- onvriendelijke regels waren gekomen.

Hoe nu verder?

Ondertussen waren steeds meer octrooionderzoekers bij het Europees Octrooibureau ontevreden met de jurisprudentie die hun Raad van Beroep gecreëerd had. Het EOB kampt met een ernstige achterstand, mede als gevolg van het enorme aantal softwaregerelateerde octrooiaanvragen die het de afgelopen negen jaar heeft ontvangen. Omkering van de regelgeving is onwaarschijnlijk. Hoewel de vergrote Raad van Beroep van het EOB dit jaar een uitspraak zal doen over deze kwestie, is het niet waarschijnlijk dat deze met een fundamentele beleidswijziging komt.

Inventieve stap

Een aantal zaken voor de Raad van Beroep leverden echter het sterk gewenste botte instrument op om van de toestroom van softwareoctrooien Amerikaanse stijl af te komen. Het criterium van de inventieve stap werd aanzienlijk verscherpt, waardoor de meeste aanvragen voor software- of e-commerce-octrooien gemakkelijk geweigerd konden worden. Hoewel er ongetwijfeld nog steeds slechte octrooien worden verleend, is het aantal aanzienlijk lager dan begin deze eeuw.

Nieuwe technologische ontwikkelingen lijken de hele discussie echter theoretisch te maken. Door de snelle internetverbindingen waarover de meeste ondernemingen beschikken, is er een nieuw model aan het ontstaan: cloud computing, ofwel "software als service". Dat houdt in dat de software geïnstalleerd wordt in grote datacentra en via internet voor gebruik beschikbaar wordt gesteld met modellen op basis van abonnementen.

In de wolken

Omdat cloudsoftware niet gedistribueerd wordt, is bescherming tegen het kopiëren van de software zelf niet nodig. Bescherming tegen imitatie zou wenselijk kunnen zijn, maar vaak laten copycat-diensten het simpelweg afweten, omdat het origineel al een stevige marktpositie heeft verworven. (Kunt u twee alternatieven noemen voor Amazon.com of Google? En waarom gebruikt u die niet?) Met het huidige juridische klimaat en de technologische tendensen tegen een sterke octrooi- of auteursrechtbescherming, zou het aantal softwareoctrooien voor IT- bedrijven wel eens sterk kunnen dalen.

In de hardwarebusiness ligt dat natuurlijk anders. Televisies, auto's en mobieltjes blijven vertrouwen op embedded software voor het verrichten van hun taken. Hier zullen octrooien en auteursrechten ongetwijfeld een rol blijven spelen. Maar de manier waarop dat gebeurt, zal veranderen. De software die nodig is om dergelijke apparatuur te laten werken, kan niet door één enkele onderneming onderhouden worden. Een oplossing daarvoor zou een strategische combinatie kunnen zijn van open source, code waarop een auteursrecht rust, en geoctrooieerde features, specifiek gericht op de waarde van het product.

Ondertussen zal geen enkele politicus in de nabije toekomst zijn vingers aan het onderwerp willen branden. Wilt u uitzoeken waarom, ga dan eens bij een paar software-ingenieurs langs en vraag hen: "Wij zijn voorstander van software-octrooien, wat vind jij daarvan?"

Gerelateerde artikelen

Gespecialiseerd advies nodig?

Heeft u na het lezen van dit artikel nog vragen, of zit u met een juridisch probleem waar u advies over wilt? Neem dan contact op met ICT-jurist Arnoud Engelfriet, auteur van dit artikel.

© Arnoud Engelfriet. Dit werk mag vrij worden verspreid en gepubliceerd zoals bepaald in de licentievoorwaarden.

Laatste wijziging:
16 december 2016